Авансирование контрактов по 44-ФЗ: размеры и возврат
Аванс по 44-ФЗ выплачивается только тогда, когда это прямо предусмотрено извещением о закупке и контрактом: закон о контрактной системе даёт заказчику право, но не обязывает его авансировать подрядчика. Размер аванса ограничивают бюджетные правила, для большинства контрактов он не превышает 30 процентов цены, хотя в отдельные годы допускались и большие доли. Аванс засчитывается в оплату принятых этапов, а неотработанная часть подлежит возврату, если контракт расторгнут или работы на сумму аванса так и не выполнены. Заказчик взыскивает её с подрядчика или с банка по гарантии, а подрядчик защищается доказательствами фактически выполненного и расчётом сальдо по контракту.
На практике спор об авансе почти всегда возникает после одностороннего отказа заказчика. Поэтому подрядчику стоит с первого платежа вести учёт зачёта аванса по этапам и собирать доказательства выполненного, даже если работы ещё не сданы. Стоимость юридической помощи в таком споре зависит от того, нужна ли экспертиза объёмов на дату расторжения.
Аванс как право заказчика, а не обязанность
Статья 34 44-ФЗ требует включить в контракт размер аванса, если он предусмотрен. Сам факт выплаты аванса заказчик определяет при подготовке закупки. Если в извещении аванса нет, подрядчик не может потребовать его после победы, ссылаясь на дороговизну материалов или на сложившуюся практику.
Отказ в авансе не означает, что подрядчик кредитует заказчика бесконечно. Строительный контракт оплачивается поэтапно по графику, и каждый принятый этап оплачивается в семь рабочих дней. Поэтому отсутствие аванса подрядчик компенсирует разбивкой работ на короткие этапы ещё на стадии планирования.
Если контракт обещает аванс, а заказчик его не перечислил, подрядчик вправе ссылаться на это как на просрочку кредитора. Пока аванс не поступил, отсчёт сроков, зависящих от его получения, может не начинаться. Чтобы этот довод работал, задержку надо фиксировать письмами с первого дня.
Предельный размер аванса и связь с обеспечением исполнения
Размер аванса для федеральных заказчиков устанавливается актами Правительства РФ о мерах по исполнению федерального бюджета на очередной год. Регионы и муниципалитеты принимают свои правила. Поэтому одна и та же компания может получить аванс в 30 процентов по федеральному контракту и в 10 процентов по муниципальному в том же году.
Закон увязывает аванс с обеспечением исполнения контракта. Чем выше аванс, тем выше обеспечение, а при крупном авансе оно доходит до его суммы. Точную формулу берут из статьи 96 44-ФЗ в редакции на дату извещения. Независимая гарантия, которую подрядчик предоставляет как обеспечение, должна покрывать и обязательство вернуть аванс.
Если контракт подлежит казначейскому сопровождению, аванс поступает не на банковский счёт подрядчика, а на лицевой счёт в органе Федерального казначейства. Тратить его можно только на расходы по контракту с подтверждением документами. Для части контрактов денежный аванс может заменять казначейское обеспечение обязательств.
Генподрядчик, получивший аванс, часто передаёт его часть субподрядчикам. Закон не обязывает его это делать, но договор субподряда должен ясно описать размер аванса, порядок его зачёта и условия возврата. Иначе при расторжении госконтракта генподрядчик вернёт аванс заказчику, а свой аванс у субподрядчика будет взыскивать отдельно и по менее чётким правилам.
Зачёт аванса в оплату выполненных этапов
Аванс — это предоплата за будущие работы, поэтому по мере сдачи этапов он погашается. Способ зачёта контракт должен описать, иначе стороны неизбежно поспорят, сколько аванса осталось неотработанным.
| Способ зачёта | Как работает | На что обратить внимание |
|---|---|---|
| Пропорциональный | из оплаты каждого этапа удерживается доля аванса, равная его доле в цене контракта | понятен и предсказуем, легко проверяется расчётом |
| Первоочередной | аванс засчитывается полностью в первые этапы, пока не погашен | в начале работ подрядчик почти не получает живых денег |
| Целевой | аванс выдаётся под конкретный этап или под материалы и засчитывается при его сдаче | требует точного описания этапа в графике |
| Не описан в контракте | стороны применяют свой порядок | высокий риск спора об остатке аванса после расторжения |
Сумму зачёта заказчик отражает в документах о приёмке и в сведениях об оплате в ЕИС. Подрядчику стоит сверять эти данные после каждого этапа. Расхождение, замеченное через год, исправить намного труднее.
Когда аванс становится неотработанным
Пока контракт действует, полученный аванс не считается неосновательным обогащением. Заказчик не может потребовать его назад только потому, что работы идут медленнее графика. Он вправе начислять неустойку за просрочку, но не забирать предоплату.
Ситуация меняется после прекращения контракта. Пункт 4 статьи 453 ГК РФ указывает, что сторона, получившая исполнение и не предоставившая встречного, возвращает полученное по правилам о неосновательном обогащении. С этого момента разница между авансом и стоимостью выполненных работ становится долгом подрядчика.
Контракт может прекратиться по соглашению сторон, по решению суда или в результате одностороннего отказа. Чаще всего это отказ заказчика из-за просрочки подрядчика. С даты вступления этого решения в силу на сумму неотработанного аванса могут начисляться проценты из статьи 395 ГК.
Типовая ситуация: отказ от контракта на середине работ
Подрядчик получил аванс в размере четверти цены контракта на капитальный ремонт кровли и фасада. Кровлю он сдал, фасад выполнил наполовину, но не успел предъявить его к приёмке. Заказчик отказался от контракта из-за просрочки и потребовал вернуть весь непогашенный аванс. В таких спорах подрядчик обычно добивается экспертизы фактического объёма на дату отказа, и стоимость выполненной части фасада уменьшает сумму к возврату. Если же следов работ не осталось, потому что объект уже переделал новый подрядчик, доказывать объём приходится по исполнительной документации и фотографиям.
Порядок возврата аванса и его взыскание
Возврат неотработанного аванса обычно проходит по такой схеме:
- Заказчик определяет стоимость работ, выполненных до прекращения контракта, и сумму неотработанного аванса.
- Подрядчику направляется требование о возврате с расчётом.
- Параллельно или вместо этого заказчик предъявляет требование гаранту по независимой гарантии.
- Если контракт сопровождался казначейством, неизрасходованный остаток с лицевого счёта возвращается заказчику по правилам сопровождения.
- Оставшуюся сумму заказчик взыскивает через арбитражный суд после претензии.
Банк, выплативший деньги по гарантии, затем требует их с подрядчика в порядке регресса. Для подрядчика это означает два спора вместо одного, если он не согласен с расчётом заказчика.
Суд при таком споре не просто сравнивает аванс и подписанные акты. Он сопоставляет все встречные предоставления по контракту: полученные платежи, стоимость фактически выполненного, неустойки сторон. Итогом становится сальдо, то есть итоговая сумма, которую одна сторона должна другой.
Требование о возврате аванса подчиняется общему трёхлетнему сроку давности. Отсчёт обычно ведут от даты прекращения контракта, потому что именно тогда у заказчика появляется право требовать деньги назад. Заказчики редко тянут с таким иском, но для подрядчика дата важна, когда он сам предъявляет встречные требования.
Как подрядчику защититься от требования вернуть аванс
Главный инструмент подрядчика — доказательство выполненного. Если работы сделаны, но не сданы до расторжения, их стоимость уменьшает долг по авансу. Подрядчик представляет исполнительную документацию, журнал работ, акты на скрытые работы, переписку о сдаче, фотофиксацию. При споре об объёмах суд назначает строительно-техническую экспертизу на дату прекращения контракта.
Второй довод касается материалов и оборудования. Если подрядчик закупил материалы для объекта, смонтировал или передал их заказчику, их стоимость учитывается в сальдо. Материал, оставшийся на складе подрядчика, обычно не засчитывается, если только заказчик не согласился его принять.
Третий довод связан с поведением заказчика. Если работы не выполнены из-за непередачи площадки, отсутствия рабочей документации или задержки аванса, подрядчик оспаривает сам отказ от контракта и неустойку. Возврат аванса при этом остаётся, но расчёт сальдо может заметно измениться.
Четвёртый довод — неверный расчёт заказчика. Заказчик иногда считает неотработанным весь аванс, не учитывая принятые этапы, или начисляет проценты с даты выплаты аванса, а не с даты расторжения.
Пятый довод — встречные суммы, которые заказчик сам должен подрядчику. Это пеня за просрочку оплаты прежних этапов, неустойка за непередачу площадки, стоимость принятых, но не оплаченных работ. Все они входят в сальдо и уменьшают итоговую сумму, если подрядчик их заявил и подтвердил расчётом.
Документы по авансу и момент для обращения к юристу
Для спора об авансе подрядчик собирает:
- контракт с условием о размере и порядке зачёта аванса, график выполнения и график оплаты;
- платёжные документы о получении аванса;
- документы о приёмке с отражением зачёта по каждому этапу;
- решение об одностороннем отказе или соглашение о расторжении;
- требование заказчика о возврате и его расчёт;
- доказательства выполненного, но не сданного объёма;
- переписку о причинах задержки работ.
Юриста стоит привлекать в день, когда пришло решение об одностороннем отказе. В десятидневный срок до его вступления в силу ещё можно устранить нарушение, зафиксировать выполненный объём совместным актом и подготовить позицию к сальдо. Позже доказывать объёмы на объекте, где уже работает новый подрядчик, гораздо сложнее.
Если подрядчик выбирает специалиста по подборке, полезно уточнить, вёл ли тот споры о сальдо по расторгнутым госконтрактам и участвовал ли в постановке вопросов эксперту об объёме работ на дату прекращения контракта.
Электронная почта редакции: stroyspory@строительные-споры-юристы.рф. Контакты адвокатов и юристов — участников рейтинга — на страницах не размещаются.