Подрядные отношения по 223-ФЗ: отличия от 44-ФЗ

Договор подряда по 223-ФЗ отличается от контракта по 44-ФЗ главным: правила закупки и исполнения пишет сам заказчик в своём положении о закупке, а сам договор подчиняется Гражданскому кодексу почти так же, как обычный коммерческий подряд. Здесь нет обязательной твёрдой цены с закрытым списком изменений, нет правительственных формул неустойки и автоматического попадания в реестр недобросовестных поставщиков после одностороннего отказа. Свобода сторон шире, но и риски у подрядчика другие: всё, что не записано в договоре и положении, придётся доказывать по общим нормам ГК в арбитражном суде.

Поэтому ответ на вопрос, кто прав в споре с госкомпанией или естественной монополией, почти всегда начинается с чтения трёх документов: положения о закупке, документации конкретной закупки и подписанного договора. Ниже разобрано, чем подрядные отношения по 223-ФЗ отличаются от 44-ФЗ на каждом этапе, от заявки до суда, и какие документы нужны, чтобы спор не развалился на первом заседании.

Какие заказчики строят по правилам 223-ФЗ

Действие закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» охватывает заказчиков, не относящихся к органам власти и казённым учреждениям, но имеющих связь с государством. К ним относятся госкорпорации и госкомпании, субъекты естественных монополий, организации регулируемых видов деятельности в электро-, газо-, тепло- и водоснабжении, хозяйственные общества с долей государства или муниципалитета более 50 процентов и их дочерние общества, автономные учреждения.

Для строительной отрасли это сетевые и энергетические компании, операторы инфраструктуры, водоканалы, крупные холдинги с госучастием. Объёмы работ у них большие: строительство подстанций, линейных объектов, реконструкция сетей, капитальный ремонт производственных зданий. Субподрядчик, работающий на генподрядчика такой компании, обычно связан с ней договором не напрямую, но условия основного договора всё равно влияют на его расчёты.

Определить режим закупки просто: в извещении в ЕИС указан закон, по которому она проводится. Когда заказчик по 223-ФЗ не опубликовал положение о закупке в положенный срок, закупки ему придётся проводить по правилам 44-ФЗ. Этот довод иногда меняет исход спора о сроках оплаты или санкциях.

Положение о закупке: ключевой документ для подрядчика

Положение о закупке утверждает орган управления заказчика: совет директоров, наблюдательный совет или иной уполномоченный орган. В нём заказчик сам определяет способы закупок, требования к участникам, порядок заключения и исполнения договоров, основания для изменения договора и случаи закупки у единственного поставщика. Положение размещено в ЕИС, и подрядчику стоит прочитать его до подачи заявки, а не после первой претензии.

На что смотреть в положении при строительном подряде:

• допускает ли оно изменение цены и объёма работ и в каких пределах;
• как оформляются дополнительные работы и кто вправе их согласовать;
• есть ли обязательные требования к обеспечению заявки и исполнения договора;
• предусмотрена ли возможность заменить способ обеспечения в ходе исполнения;
• как устроена приёмка: электронно или на бумаге, какие формы актов применяются.

Договор заключается по итогам конкурентной закупки не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней после размещения итогового протокола. Победитель закупки подписывает договор на заранее объявленных условиях, так как его проект включён в документацию. Изменить условия при заключении можно только тогда, когда это допускают положение и документация.

44-ФЗ и 223-ФЗ: сравнение для строительного подряда

Различия удобнее видеть рядом. Таблица показывает, где правила для подрядчика совпадают, а где расходятся принципиально.

Из таблицы видно главное: в 223-ФЗ подрядчик меньше защищён законом, но и меньше им ограничен. Санкции могут оказаться выше, чем по 44-ФЗ, если их так записали в проекте договора. Зато и дополнительное соглашение о цене здесь не противоречит закону само по себе.

Цена, смета и дополнительные работы в договоре по 223-ФЗ

Цена определяется договором. При твёрдой смете ни подрядчик не может требовать повышения цены, ни заказчик не может её снижать (статья 709 ГК). Когда смета приблизительная и появилась необходимость значительно её превысить, подрядчик должен заблаговременно уведомить об этом заказчика. Не предупредив, он вправе рассчитывать лишь на цену по смете.

Для строительства действуют специальные нормы. Подрядчик по статье 743 ГК должен уведомлять заказчика о работах, которые не были учтены технической документацией. Подрядчик, который промолчал и выполнил их сам, лишается права требовать оплаты. Заказчик по статье 744 ГК вправе изменять документацию, когда дополнительные работы укладываются в 10 процентов от общей стоимости строительства, указанной в смете, и при этом не меняют характер работ.

Дополнительное соглашение об увеличении цены по 223-ФЗ не запрещено, но и не безгранично. Если цена выросла настолько, что изменились условия, на которых проводилась конкурентная закупка, ФАС или прокуратура могут поставить вопрос о злоупотреблении. Суд в таком случае оценивает, не было ли соглашение способом обойти конкурентную процедуру. Безопаснее, когда возможность изменения цены и её пределы прописаны в положении о закупке и в документации.

Удорожание материалов в течение срока договора — тема отдельных переговоров. Довод о существенном изменении обстоятельств по статье 451 ГК суды принимают нечасто: подрядчик должен подтвердить, что при заключении договора такой рост цен предвидеть было невозможно. Практичнее заранее включать в договор оговорку о пересмотре цены по индексам Минстроя или по фактической стоимости ресурсов.

Приёмка, оплата и санкции: всё решает текст договора

Порядок приёмки по 223-ФЗ определяется договором и статьёй 753 ГК. Сначала подрядчик сообщает заказчику, что результат готов, затем заказчик организует приёмку. Когда заказчик не подписывает акт и не представляет мотивированных возражений, подрядчик вправе подписать акт сам, в одностороннем порядке. Недействительным суд признает этот акт лишь тогда, когда сочтёт обоснованными мотивы, по которым заказчик не подписал его.

Условие о сроке оплаты также содержится в договоре. Если подрядчик входит в число субъектов малого и среднего бизнеса, постановление Правительства РФ № 1352 и закон ограничивают предельные сроки оплаты, и заказчик не может продлить их своим положением. Подрядчику из числа МСП стоит проверить, не нарушает ли договор эти ограничения: условие о более длинной отсрочке можно оспорить.

Неустойка по 223-ФЗ договорная. Заказчик часто закладывает для подрядчика повышенную пеню и штрафы за каждое нарушение, а для себя оставляет минимальную ответственность за просрочку оплаты. В судебном процессе подрядчик вправе просить уменьшить неустойку на основании статьи 333 ГК. Доводы обычно строятся на дисбалансе ответственности сторон и отсутствии у заказчика реальных потерь.

Правила списания неустоек из постановления № 783 к договорам по 223-ФЗ не применяются. Это частая ошибка подрядчиков, которые переходят с госзаказа на закупки госкомпаний и рассчитывают на автоматическое списание. Списание здесь допускается исключительно по соглашению сторон или судебным решением.

Жалоба в ФАС, РНП и расторжение договора по 223-ФЗ

Жалобу на действия заказчика в ходе закупки подают в антимонопольный орган в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции. Основания для жалобы ограничены перечнем из части 10 статьи 3 223-ФЗ: нарушение порядка размещения информации, предъявление требований, не предусмотренных документацией, неразмещение положения о закупке и другие. Споры об исполнении уже подписанного договора ФАС не рассматривает, их решает суд.

Включение подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков по закону 223-ФЗ возможно в двух случаях: когда подрядчик уклонился от подписания договора либо контракт расторгнут по решению суда из-за его существенного нарушения. Правила ведения реестра установлены постановлением Правительства РФ № 1211. В отличие от 44-ФЗ, сам по себе односторонний отказ заказчика от договора не влечёт включения в реестр.

Расторжение договора подряда по 223-ФЗ идёт по правилам ГК и договора. По статье 717 ГК заказчик может отказаться от договора в любой момент до сдачи результата, но обязан оплатить выполненную часть работ и возместить подрядчику убытки. На практике заказчик чаще ссылается на просрочку подрядчика (статья 715 ГК), чтобы не платить убытки. Подрядчику необходимо доказать, что за срыв срока ответственен заказчик: заказчик не передал площадку, не выдал документацию и не согласовал изменения проекта.

С чего начать спор с заказчиком по 223-ФЗ: шаги и документы

Последовательность действий подрядчика:

1. Скачать из ЕИС положение о закупке в редакции на дату извещения, документацию закупки и итоговый протокол.
2. Подготовить подписанный договор, а к нему акты КС-2, справки КС-3, смету, график, исполнительную документацию и допсоглашения.
3. Проверить переписку: письма о готовности результата к приёмке, мотивированные отказы, переписка о дополнительных работах и простое.
4. Рассчитать долг и неустойку по условиям договора, сверить расчёт заказчика по его претензиям.
5. Направить претензию с расчётом и, если договор предусматривает переговоры, зафиксировать их итог протоколом.
6. Подать иск в государственный арбитражный суд или в арбитражное учреждение, если договор содержит третейскую оговорку.

Разница с 44-ФЗ влияет на тактику. В споре с госкомпанией больше места для переговоров и мирового соглашения, потому что заказчик не связан бюджетными лимитами так жёстко, как казённое учреждение. Но и доказательства собираются шире: ЕИС отражает меньше сведений об исполнении, и основная доказательная база лежит в архиве самого подрядчика.

Юриста стоит подключать до подписания договора, когда ещё можно отказаться от закупки с кабальными санкциями, и при первой претензии заказчика. Проверьте, есть ли у выбранного специалиста дела против заказчиков, закупающих по 223-ФЗ: такие компании ведут споры через собственные юридические департаменты, и опыт процесса против них заметно отличается от споров с бюджетными учреждениями.

Для связи с редакцией пишите на э.почту: stroyspory@строительные-споры-юристы.рф. Контакты адвокатов и юристов — участников рейтинга — на страницах не размещаются.