Привлечение субподрядчиков по 44-ФЗ: ограничения

Субподряд по 44-ФЗ разрешён: подрядчик по государственному или муниципальному строительному контракту вправе передать часть работ другим компаниям, если контракт не требует личного исполнения. Ограничений три. Часть строительных работ подрядчик обязан выполнить своими силами по перечню, который утвердило Правительство РФ. Заказчик может обязать привлечь субподрядчиков из числа малого бизнеса в определённом объёме. Наконец, подрядчик должен раскрывать заказчику сведения о крупных субподрядчиках. За всё, что сделал субподрядчик, перед заказчиком отвечает подрядчик.

Нарушение этих правил грозит штрафом по контракту, спором о неустойке и в тяжёлых случаях односторонним отказом заказчика. Поэтому схему субподряда стоит проверить до подписания контракта, а договоры с субподрядчиками писать с учётом требований госконтракта. Объём юридической работы здесь зависит от числа субподрядчиков и от того, есть ли в контракте условие о малом бизнесе.

Право подрядчика передать работы другим лицам

Общее правило содержит статья 706 ГК РФ. Подрядчик вправе привлекать третьих лиц, если из закона или договора не следует обязанность выполнить работу лично. В этом случае он становится генеральным подрядчиком и отвечает перед заказчиком за результат работы субподрядчика, а перед субподрядчиком за оплату и встречные обязанности.

Заказчик и субподрядчик по общему правилу не вправе предъявлять требования друг другу. Субподрядчик не взыскивает долг с государственного заказчика напрямую, а заказчик не требует от субподрядчика устранения дефектов. Иное может предусмотреть закон или договор, но в госконтрактах это встречается редко.

Если подрядчик привлёк субподрядчика вопреки запрету в контракте, он отвечает перед заказчиком за убытки, причинённые участием этого лица. На практике заказчик в такой ситуации ещё и начисляет штраф за нарушение условия контракта.

Не каждый контрагент подрядчика считается субподрядчиком. Поставщик бетона, арматуры или оборудования без монтажа работ не выполняет, и договор с ним остаётся поставкой. Аренда техники с экипажем, услуги лаборатории, вывоз грунта тоже обычно не засчитываются ни в субподряд, ни в обязательный объём малого бизнеса, если контракт не говорит иное. Граница важна, когда нужно подтвердить долю собственных работ или объём привлечения малых компаний.

Какие ограничения устанавливают 44-ФЗ и подзаконные акты

Для строительства закон о контрактной системе добавляет к ГК несколько специальных правил. Они собраны в таблице.

Постановление № 570 содержит перечень видов строительных работ, которые подрядчик выполняет сам. Подрядчик выбирает из перечня виды работ и их объём, а затем указывает их в контракте. Если на практике эти работы выполнил субподрядчик, заказчик вправе взыскать штраф.

Обязанность раскрывать субподрядчиков действует, когда начальная цена контракта превышает порог, установленный Правительством РФ. Сведения передаются в срок, предусмотренный контрактом, вместе с копией договора субподряда.

Обязательный субподряд с малым бизнесом

Заказчик вправе включить в извещение требование к подрядчику, который сам не относится к малому бизнесу: привлечь субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций. Объём указывается в процентах от цены контракта. Условие о гражданско-правовой ответственности за его неисполнение обязательно включается в контракт.

Типовые условия таких контрактов утверждены постановлением Правительства РФ от 23 декабря 2016 года № 1466. По ним генподрядчик обязан платить субподрядчику из малого бизнеса в сокращённый срок после подписания документа о приёмке. Кроме того, генподрядчик отчитывается перед заказчиком копиями договоров и платёжных документов.

Проверять статус субподрядчика надо по Единому реестру субъектов малого и среднего предпринимательства на сайте ФНС. Если компания выбыла из реестра до заключения договора, её объём в зачёт не пойдёт. Безопаснее сохранять выписку из реестра на дату подписания договора субподряда.

Порядок привлечения субподрядчика по госконтракту

Подрядчику, который планирует субподряд, полезно пройти такую последовательность:

1. До подачи заявки прочитать проект контракта: есть ли запрет на субподряд, условие о малом бизнесе, перечень работ для самостоятельного выполнения.
2. Распределить работы между собой и будущими субподрядчиками с учётом доли, обязательной для собственного выполнения.
3. Проверить кандидатов: статус в реестре МСП, членство в СРО, если вид работ того требует, отсутствие процедуры банкротства и ликвидации.
4. Заключить договор субподряда с теми же требованиями к качеству, срокам и исполнительной документации, что и в госконтракте.
5. Направить заказчику сведения о субподрядчике и копию договора, если этого требует контракт или закон.
6. Отчитываться по оплате субподрядчиков из малого бизнеса в сроки типовых условий.

Договор субподряда должен «зеркалить» госконтракт по ключевым точкам: смете, графику, порядку приёмки и гарантийному сроку. Если генподрядчик принял на себя перед заказчиком срок, а субподрядчику дал больше времени, разрыв ляжет на генподрядчика.

Расчёты с субподрядчиком: сроки, аванс и казначейство

Оплата субподрядчику зависит от двух документов: договора субподряда и правил казначейского сопровождения, если госконтракт им охвачен. При казначейском сопровождении субподрядчик, получающий аванс, тоже открывает лицевой счёт в органе Федерального казначейства. Деньги с этого счёта уходят только на подтверждённые расходы по контракту.

Генподрядчик не вправе бесконечно откладывать оплату субподрядчику, ссылаясь на неоплату со стороны заказчика. Условие «оплата после получения денег от заказчика» суды толкуют как условие о сроке, а не как отлагательное условие, и при затягивании признают обязанность платить в разумный срок. Для субподрядчика из малого бизнеса срок оплаты прямо ограничен типовыми условиями.

Аванс субподрядчику генподрядчик выдаёт в пределах полученного аванса и по правилам госконтракта. Неотработанная часть подлежит возврату при расторжении договора субподряда. Если деньги прошли через казначейский счёт, возврат тоже идёт по правилам сопровождения.

Споры между генподрядчиком и субподрядчиком по госконтракту

Чаще всего спор начинается с того, что заказчик не принял этап и не заплатил генподрядчику, а тот не платит субподрядчику. Субподрядчик в этой ситуации предъявляет требования только генподрядчику. Возражение «заказчик нам не заплатил» суд оценит лишь при прямом условии в договоре, и то с оговоркой о разумном сроке.

Второй распространённый спор связан с качеством. Заказчик выявил недостатки, генподрядчик устранил их сам или силами третьих лиц и предъявляет расходы субподрядчику. Здесь ключевое значение имеет, уведомлялся ли субподрядчик о дефектах и мог ли сам их устранить.

Третий спор касается неустойки. Заказчик начислил генподрядчику пеню за просрочку, и генподрядчик пытается переложить её на субподрядчика. Это возможно, если просрочка вызвана именно работами субподрядчика и договор предусматривает такую ответственность.

Типовая ситуация: штраф за непривлечение малого бизнеса

В контракте на ремонт дороги записано, что подрядчик привлекает субподрядчиков из малого бизнеса на заданный процент цены. Подрядчик заключил договор с компанией, которая через два месяца утратила статус в реестре МСП, и заказчик начислил штраф. Обычно такие споры решаются по дате договора: если на момент подписания субподрядчик был в реестре и выписка сохранена, у подрядчика есть сильный довод против штрафа. Если выписки нет, доказывать статус задним числом сложнее.

Последствия нарушения ограничений на субподряд ограничиваются, как правило, штрафом по правилам, которые утвердило Правительство РФ для расчёта ответственности по контрактам. Сумма зависит от цены контракта. Односторонний отказ заказчика только за нарушение схемы субподряда встречается редко, но возможен, если контракт относит это условие к существенным.

Споры между коммерческими организациями рассматривает арбитражный суд. Если в цепочке есть иностранная строительная компания, договор субподряда часто содержит оговорку о применимом праве и арбитраже, которую нужно проверить заранее.

Документы для проверки схемы субподряда и роль юриста

Перед подписанием госконтракта и договоров субподряда юрист обычно просит:

• проект госконтракта, извещение и документацию о закупке;
• смету контракта и график выполнения работ;
• перечень работ, которые подрядчик планирует передать, с их стоимостью;
• сведения о кандидатах в субподрядчики и выписки из реестров;
• проекты договоров субподряда.

Когда спор уже идёт, к этому добавляются документы о приёмке у заказчика, акты приёмки у субподрядчика, переписка о недостатках и сроках, платёжные документы и сведения из ЕИС.

Юрист полезен на двух стадиях. До заявки он оценивает, укладывается ли планируемая схема в ограничения постановления № 570 и условия о малом бизнесе. В споре он выстраивает позицию с учётом того, что генподрядчик стоит между двумя контрагентами и проигрыш на одной стороне не компенсируется автоматически на другой.

Электронная почта редакции: stroyspory@строительные-споры-юристы.рф. Контакты адвокатов и юристов — участников рейтинга — на страницах не размещаются.